Sobre los acuerdos abusivos

Jorge Delpiano

La nueva Ley de Delitos Económicos y Ambientales introduce una modificación a la Ley de Sociedades Anónimas al incorporar un nuevo artículo 134 bis, que penaliza, entre otros, los acuerdos abusivos de una mayoría del directorio.

Señala dicha disposición que serán sancionados con la pena de presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados (desde 61 días a 5 años) los que, prevaliéndose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima, adoptaren un acuerdo abusivo para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte un beneficio a la sociedad. Cabe señalar que el referido artículo impone la misma pena a los que, prevaleciéndose de su rol de controlador de una sociedad, induzcan a un acuerdo abusivo del directorio o que, con su decisión, concurran a su ejecución.

“Ojalá que la creación de esta figura delictiva no sea un instrumento para solucionar temas civiles o comerciales entre privados, tal como ocurría antes con las querellas por estafa cuando sólo se trataba de deudas impagas”.

Sin lugar a duda al leer dicha disposición se tendería a pensar que los directores, antes de tomar un acuerdo, tendrían que analizar minuciosamente cada decisión que deban adoptar, pedir informes y realizar consultas a un ejército de profesionales para estar ciertos de que no incurrirán en este delito, lo cual podría provocar una paralización de las operaciones de una compañía al no querer asumir la responsabilidad que el acuerdo en cuestión impone, sin antes estar seguros de haber acotado los riesgos al mínimo o inclusive, haberlos eliminado.

Como se puede anticipar, este nuevo régimen de responsabilidad podría provocar que los directores tengan la tentación de no adoptar ciertos acuerdos o de abstenerse, actuaciones que igualmente podrían conllevar un eventual perjuicio para la empresa, ser beneficiosas para el controlador o un tercero, y perjudiciales para los demás accionistas y con ello caer dentro de la figura penal. De ahí surge la pregunta, ¿qué deben entonces hacer los directores?

Por otro lado, ¿cómo se entiende que el controlador pueda inducir a los directores a adoptar ciertos acuerdos abusivos si nuestra legislación señala que los directores son independientes, se deben a todos los accionistas, y no son mandatarios de quien los eligió? ¿Qué ocurrirá si los directores, cumpliendo con el deber de diligencia y cuidado que les asiste, tardan en adoptar una decisión que podría dar lugar a los supuestos que establece la norma? Los acuerdos de no llevar a efecto una determinada transacción, como, por ejemplo, poner término a un contrato, podrían constituir un acuerdo abusivo.

Asimismo, muchas veces los pactos de accionistas establecen que los accionistas causarán que los directores de la sociedad que sean elegidos por ellos voten en las respectivas sesiones de directorio y se conduzcan de la forma que las partes han convenido, lo que de alguna manera contradice la disposición de que los directores son independientes y representan a todos los accionistas. Se podría entender que, con esta sola norma contractual, se crea una presunción de que los directores están siendo inducidos por el controlador.

Ojalá que la creación de esta figura delictiva no sea un instrumento para solucionar temas civiles o comerciales entre privados, tal como ocurría antes con las querellas por estafa cuando sólo se trataba de deudas impagas.